苏律师是我所专职律师，实习期间曾被授予我所“2016年度优秀实习律师”的荣誉称号。本期分享的是他执业后首次代理的刑事案件，被告人陈某被指控涉嫌非法吸收公众存款罪，涉案金额为2000多万元。

案情简介

2011年3月，被告人魏某注册成立晋中市某庄园，2011年5月某庄园正式开工建设，因为资金短缺，被告人魏某、宁某、王某、武某私人协商决定雇佣业务员向社会宣传，以签订借款合同的方式向社会吸收资金。

2011年底，某庄园在于此国际有约商铺雇佣业务员黄某对社会宣传并吸收资金；

2012年2月，某庄园在榆次君豪国际商铺租房设点继续宣传并吸收资金，同时某庄园雇佣被告人陈某召集业务员团队在村里继续宣传并吸收资金；

2013年4月，某庄园将太原宣传点撤销并转移至庄园内吸收资金；

2013年12月某庄园建成投产；

2014年4月，某庄园资金链断裂，无法偿还集资参与人本金及利息...

案发之后，我方被告人投案自首、如实陈述相关事实，并且积极退还部分赃款。

辩护要点

在杨晓亚律师的指导下苏律师从犯罪数额方面找到突破口，提出如下辩护意见：

★公诉机关指控被告人犯罪数额的证据存有疑问，且没有其他证据予以佐证，其真实性不确定，不能作为对被告人定罪量刑的依据，应慎重考虑涉案数额；

★有部分涉案佣金被告人并未得到，故应核减此部分数额；

★被告人系自首到案，主观恶性小、社会危害性小，一定程度上也是受害者；

★被告人积极退赃且认罪态度好。

综上，律师提出对被告人从轻或减轻处罚，并适用缓刑的量刑意见。

判决结果

晋中市中级人民法院经审理，部分采纳辩护律师的意见，将指控犯罪数额从2000多万元核实认定为400多万元，判处陈某犯非法吸收公共存款罪，处有期徒刑十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。

案例评析

非法吸收公众存款罪，以达到一定数额作为犯罪的重要标准之一，因此数额认定是非法吸收公众存款罪认定中的重要环节之一。

◆案发前已经归还的本金数额怎么认定？

非法吸收公众存款罪侵犯的客体是金融信贷管理秩序，不需要有非法占有的目的，行为人只要非法吸收了公众的存款，即使案发前将部分本金予以归还，其对国家金融管理秩序的破坏已经形成，不因其归还行为而改变，故一般情况下案发前归还的部分不能从犯罪数额中扣除。

◆案发前支付的利息怎么认定？

如果在收到本金的同时扣除利息的，或在收到本金之前已经预先支付了利息的，则利息应当从犯罪数额中扣除。这与《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的精神相一致。

如果利息在收到本金后按照约定支付的，则支付的利息不应当从犯罪数额中扣除。理由与案发前归还本金不应扣除相同，行为人对社会造成的危害体现为全部本金，利息不计入犯罪数额。

◆续借行为的数额怎么认定？

行为人向同一人反复实施吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为时，如果合同到期不归还本金继续使用，其犯罪的对象还是同一个，犯罪数额没有增加，只是犯罪时间延长而已，以一次本金数额认定犯罪数额为宜。如果合同到期后，行为人已经还清了本息，又与同一人重新签订合同并吸收资金，则行为人具有两个不同的犯罪行为，犯罪数额应当累计计算。

◆复利怎么认定？

非法吸收公众存款是指投资人实际支付的钱，不是应当得到的回报，其危害性主要体现在吸收行为和本金上，故复利不计入犯罪数额。这与诈骗类犯罪的处理一致，如信用卡诈骗罪的犯罪数额只计算本金不计算利息。

结语和建议

一方面是众多企业尤其是小微企业资金吃紧、贷款无门，另一方面是社会部分资金闲散、不能合理利用，因此民间融资盛行，也导致非法吸收公众存款问题日渐突出。合法民间借贷行为与刑法规定的非法吸收公众存款罪的界限在哪里，实践中如何正确适用非法吸收公众存款罪是我们应当着重关注的问题。