企业人才流动中的商业秘密保护措施

发布时间：2016-04-07 新闻来源： 浏览次数：684

知识经济时代，智力成果日益商品化，在激烈的商战中，商业秘密作为一种无形资产，能给权利人带来丰厚的实际或潜在的经济利益和竞争优势,从而成为现代市场极富竞争价值的重要手段，它自然为趋利者所垂涎，保护好企业的商业秘密越发显得重要。人是商业秘密的载体，企业商业秘密侵权和流失有70%是发生在本企业员工流动这一环节上。针对企业人员流动，加强对企业商业秘密保护是极为关键的。具体措施如下：

第一、企业应该清楚自己拥有的商业秘密，界定保护范围，采取相应的保密措施

企业只有首先清楚自身拥有的商业秘密，了解自己的无形财产和竞争优势，才可以为保护商业秘密提供最基础保证，界定与商业秘密有关的人员，对其加强针对性管理。

现代意义上的商业秘密，包括技术上的或经营上的秘密信息，我国《反不正当竞争法》中的商业秘密就是分为这两大类：一类是技术信息，如工艺流程、技术秘诀、化学配方、设计图纸及其有关的资料、图片、数据等。另一类是经营信息，如经营状况、管理方法、原材料来源、产销策略、成本核算、客户名单、财务预测及发展规划等。当然，这些信息必须符合法律对商业秘密的属性规定，即，秘密性、实用性与价值性，同时，企业要积极采取保密措施。可以说，商业秘密的保密措施是企业管理水平的一项标志，也在实际中决定商业秘密界定的关键，从而取得商业秘密被保护的权利基础，例如某公司中层管理人员离职时带走了一份客户名单，并利用该客户名单继续进行了业务，某公司控告该员工窃取商业秘密，而法院在调查时发现这份客户名单在该公司不属于需要严格保密的资料，许多业务员也都有这种客户名单，甚至不相关部门的人员也曾利用这份名单与客户联系其他非业务事宜，最后认定该员工不构成对商业秘密的侵犯。

保密措施通常包括建立保密制度、采用保密技术、采用适当的保密设施和装置以及采用其它合理的保密方法，严格控制有权涉及商业秘密的人员范围，明确与商业秘密有关的人员，等等。例如：(一)思想教育，召开定期的会议，提醒职工对企业秘密保护的意识，定期对职工进行保密专门培训，发放保密手册，要求职工对自己职责范围之外的工作不过多过问等。(二)对物的管理包括对要害生产区域进行人员出入的监控，对关键设备进行视线屏蔽，对文件使用后的收回，对计算机的加密，对涉及秘密的废弃物的销毁等，使职工养成保密的工作习惯。北京福田汽车公司的保密意识就很强，禁止参观者在生产区携带相机、录音机、录像机等，甚至连手机也不许携带，因为考虑到有的手机有拍照功能。(三)对内部员工限制知识的作业培训，即仅仅使职工掌握因工作需要而应该得到的知识。这种背靠背的培训，可以使商业秘密的全部获得成为不可能，尤其适用于生产过程中的低级技术工人。例如在生产线上，只告知工人添加剂的添加多少，而不告知其配方原料。对关键机器的装配，采用专人专司某部分、机器装配和人力装配结合，装配-拆卸不可逆。对于高层领导掌握的商业秘密，也可以采取这种分割管理的方式，以避免一旦掌握全部商业秘密的人员离职，核心秘密全部泄漏。如对客户资料可由某部门负责人掌管，而负责实际联系客户的则是另外部门负责人；核心技术分成几部分，由几个人凑在一起才是完整的技术。当然，涉密职工程度不同，可考虑分级管理。根据接触秘密的等级，对职工实行不同的工作管理和报酬，同时也加强涉密等级高的职工泄密责任

第二，与掌握商业秘密的职员签订保密协议

在界定商业秘密的基础上，相关人员的界定也就相对清晰了。对这些员工在入职之初，或工作期间，企业应当与其签定保护商业秘密的协议。保密协议即可以表现为劳动合同中的保密条款，也可以表现为单独的保密协议。一般而言，规范的保密条款（或者可以是独立的保密协议）应当包含以下内容：

（1）明示合同所涉及的需要保密的商业秘密范围；

（2）合同对方以及合同对方的任何员工、代理人均受保密条款的约束；

（3）受约束的保密义务人在未经许可的情况下，不可将商业秘密透露给任何第三方或用于合同目的以外的用途；

（4） 受约束的保密义务人不可将含有保密信息的资料、文件、实物等携带出保密区域；

（5） 保密义务人不可在对外接受访问或者与任何第三方交流时涉及合同规定的商业秘密内容；

（6）不相关的员工不可接触或了解商业秘密；

（7）保密信息应当在合同终止后交还；

（8）保密期限在合同终止后仍然保持有效；

（9）违反保密义务的，应当承担明确的违约责任。

保密义务应是贯穿员工工作的各个方面的，但针对员工流动是商业秘密流失的主要渠道而言，对相关员工的流动就要进行明确的保密义务规定。商业秘密的价值往往为企业的竞争对手所垂涎，与商业秘密有关的企业员工的流动方向往往指向企业的竞争对手。在这方面，国外发达国家通行做法是规定竞业限制条款，又称竞业禁止或竞业避止，分为在职竞业禁止和离职竞业禁止两种。在职竞业禁止包括：在职期间不得在竞争企业兼职；不得自行组织公司与雇主竞争；不得抢夺雇主的客户；不得引诱其他雇员离职。离职竞业禁止包括：离职后的特定时间和特定领域内，离职者不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。

竞业避止的初衷是保护企业的商业秘密，但同时也限制了雇员的择业自由和相关企业的用人自主权。实质反映了知识产权与劳动权的一种冲突。冲突既然难免，必要的限制也绝非无理，因此制度设计的关键，在于“合理”二字。1、竞业限制对象的确定要合理。竞业限制的对象并非所有的从业人员，应是少数知悉本单位商业秘密的高级管理人员和技术骨干。对一般熟练技术人员的限制是不合理的，也是无效的。2、离职竞业限制的年限要适当。从国内外的惯例来看，离职竞业限制的年限一般在离职后1 -3年不等。应当根据商业秘密对单位产生价值的大小及商业秘密的性质，限制年限过长，对单位实际意义不大，而且还会过分限制劳动者的择业自由，纠纷在所难免。 3、应给竞业限制人员适当的经济补偿。受到竞业限制的员工大多是单位的技术骨干和高级管理人员，他们的就业竞争优势与其涉及的商业秘密有直接关系。一旦离职，因其再就业定向性，竞业限制会使其择业不便。因此，应当对被限制员工给予必要的经济补偿，以弥补个人的损失。补偿费的多少，各单位计算的方法各异。一般不应该低于该员工离开原单位前最后一个年度获得报酬总额的二分之一。只有受限制人员享有经济补偿的权利，才能更好地履行竞业限制的义务。也只有如此，竞业限制才比较公平、合理。

另外，在劳动合同中，还可以通过规定离职通知期限来保护商业秘密。根据我国有关劳动法规定，一般人员离职应当提前30天，以书面形式通知用人单位。但劳动法还规定，用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业机密的人订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期；提前通知期最长不得超过6个月，国外就有这种类似的脱密手段，被称作“花园假期”，企业给予其带薪休假，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

第三，努力完善企业管理，培育重视人才的企业文化，尽量保持涉密人才的稳定性

纵观人才流动，大致有两大类，一是主动人才流出；一是人才流失。就企业主动人才流出而言，如果是劳动合同期满，企业不再续聘，那么，只要按照以上谈到的，既然已经签订好保密协议，双方严格履行各自义务就是了。如果是提前解除合同，公平而言，涉及到雇佣双方协商变更保密协议或条款的问题。

就人才流失而言，原因大致有以下情况：实现自我价值和自我发展的需要；追求高报酬、高待遇、和某些既得利益的引诱；企业内部疾贤妒能，任人唯亲，奖罚不公，职工对企业的未来失去感情和信心；企业忽视对人才的培养，把人才只看作“摇钱树”，抑制了人才的发展；等等。在理论上，按照费里曼劳动经济学的观点，劳动者对企业的期望包括三要素：一是直接付给的货币薪金；二是福利待遇，如退休养老金、休假工资；三是不能用金钱表示的工作条件和环境，如工作地点、单位声誉、管理特点，同事关系等。劳动者在如上方面得不到满足，就会失去劳动积极性，乃至离职。

为此，企业必须树立尊重知识尊重人才的观念，从保护商业秘密出发，完善用人制度，提高与商业秘密有关人员的物质待遇，改善他们的生活条件，实行配送股份或股份期权，将人才的长远利益和企业利益结合在一起。同时，注重他们精神需求，为他们提高业务水平提供良好物质条件、学习条件和人文环境，赋予他们更大的责任和权力，激发他们的进取心和事业感，营造一种务实、公平、进取的企业文化。从而使人才对企业产生深层次的热爱，实行“情感留人”的策略，稳定雇佣双方的合作关系，保持企业秘密的安全和进步。

第四，做好企业离职管理，注重商业秘密保护

企业的人员总还是流动的。问题在于，公司招聘员工时计划周密程序严格，应聘者要过五关斩六将才可能进入公司，而在员工离职管理上则要松散得多，员工提交辞职报告或口头告知后，上级主管签署意见，通知人事部门，再经过简单的工作交接就可离职，可谓严进宽出。英国Ibas调查公司近日发布的一项调查报告披露，有三分之二的英国白领在离职的最后一天会将公司内的一些重要文件偷偷带走，包括电子邮件地址、公司的销售计划、公司推介计划和客户数据资料等。 另外，存在员工脑袋里尚未外化为有形的资料的“信息”、“思想”，随着员工的离职而流失，则可能导致项目中断、流产，使公司在项目上的前期投入化为乌有。如果这些离职员工带走的资料流入到竞争对手那里，后果将更严重，可能直接威胁到公司的生存。可见，做好知识管理，包括商业秘密管理，把好离职关，尽可能减少公司重要资料、信息和技术的外流，与“引进人才”“吸收新鲜血液”同样重要。

为此，一方面，员工在职期间，企业应尽量形成将知识技术开发成果外化为有形文档的制度，并通过保密制度加以管理；另一方面，在员工提出离职请求后，应立即指定工作交接人员，把离职时应交接的信息、资料及步骤告知对方，使离职员工清楚知道该如何交接、交接什么、向谁交接。同时也应将离职流程告知相关的部门及人员，要求相关部门提前做好必要的保密措施，防止其他员工在不知情的情况下将一些重要信息交给将离职人员。做好离职面谈，动之以情，使其产生对公司感情的共鸣，不至于在即将离职的时刻做出损害公司利益的事，同时晓之以利害，威慑其不要轻易有损害公司利益的举动和行为。

第五，因员工离职而发生商业秘密侵权寻求司法保护

以上我们介绍了企业保护商业秘密的种种措施，主要集中在企业的自身制度以及合同关系方面。但是，一旦发生企业商业秘密遭侵权的情况，往往需要通过司法途径来解决。要寻求商业秘密司法保护，必须做好以下四方面工作。

1．关于诉讼理由。

在单位与职工订有保密协议或竞业禁止协议的情况下，若职工不遵守有关约定，披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，该行为即构成对商业秘密权利人（即单位）的违约行为。同时该行为又显然构成了对单位权利的侵犯，因而也是侵权行为。对此，原单位既可以对职工提出侵权之诉，亦可提出违约之诉。为此，单位可以从时效、法院管辖地、举证责任的难易、赔偿数额的多少等因素综合考虑，选择两者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。如果职工的新受聘单位存在共同侵犯商业秘密行为的，往往可将其与职工列为共同被告提起共同侵权之诉。

2．关于赔偿数额：

目前实践中主要以《反不正当竞争法》第 20条作为计算赔偿数额的依据，即侵害商业秘密给权利人造成损失的，应当承担赔偿责任，被侵害人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所应得的利润，并可要求承担因调查侵权行为所支付的合理费用。在计算商业秘密权利主体的损失时，首先应计算财产收入方面的可计损失，如同期市场收入的减少额，也可按正常情况下该商业秘密的许可使用费来衡量；其次，还应将竞争优势方面的损失考虑在内，竞争优势的损失往往远大于可计损失，在计算时，应将开发成本、现实和未来的优势都估算进去，必要时也可委托资产评估机构对商业秘密的无形资产价值作出评估鉴定。侵权所应得的利润除实际侵权所得的利润外，还应包括取得的竞争优势以及所节约的研制开发成本。只有赔偿数额与实际损失或侵权所得相当，才有可能扼制住侵仅和保护自身权利。

3．关于承担责任的方式

目前商业秘密侵害承担责任的方式主要有民事责任和刑事责任。民事责任形式主要有停止侵害、赔偿损失和承担违约金。鉴于商业秘密的特殊性，为了及时有效地防止商业秘密的进一步扩散，避免权利继续受损，单位在提起诉讼的同时可依据《关于贯彻〈中华人民共和国民法能则〉若干问题的意见（试行）》第162项的规定，向法院提出"先行做出停止侵害裁定"的申请。刑事责任体现在新《刑法》增加的"侵犯商业秘密罪"，侵犯商业秘密，给权利人造成了重大损失即构成该罪。刑事责任的设立，对更有力保护商业秘密权利人的合法权益，威慑侵仅人起到了一定的作用。

4．关于举证责任

在人才流动商业秘密侵权纠纷中，商业秘密权利人应能证明（1）自己合法拥有商业秘密，这主要围绕商业秘密的四个构成要件展开举证； （2）被告（职工）所使用或披露的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性； （3）被告有获取商业秘密的条件，主要应提供与职工签订的劳动合同、保密协议等证据。而作为被告须提供其所使用或披露的信息是合法获得或者使用的证据，若举证不能，则"推定"侵权成立。

必须指出的是，本文对人才流动中的商业秘密保护问题的阐述，主要是从企业管理角度。事实上，作为一种市场经济普遍存在的现象，单靠企业自身解决，会加大企业交易成本，有些问题也无力解决，各个企业在这个问题上的手段和制度也会参差不齐，必将严重阻碍市场经济的健康有序的发展；劳动者在与企业的劳动关系中通常处于弱势，企业在保护自身商业秘密的过程中往往侵害劳动者合法权益，所以，只有国家从宏观角度，通过立法形式，本着兼顾企业和劳动者的利益的原则，对这一问题制定完善的可操作的法律规范，同时，企业努力完善自身管理，这样才能够更好地解决企业人才流动中的商业秘密保护问题。